[법인회생,일반회생] 회생절차에서의 상계의 제한과 허용

회생절차에서의 상계 - 허용되는 경우와 제한되는 경우

 

 

 

상계는 채권자와 채무자가 서로 동종의 채권,채무를 가지는 경우 그 채권,채무를 대등액으로 소멸하게 하는 일방적 의사표시이다(민법 제492조)

 

그런데 파산절차와 회생절차에서도 이러한 상계제도의 기본적으로 그 의의가 구현되고 있으나

상계의 담보적 기능이 잘 발휘되고 있는 파산절차와는 달리 회생절차에서는 상계에 대해 상당한 제한을 가하고 있다.  

 

왜냐면 회생절차에서 상계를 광범위하게 인정하게 되면 채무자의 자산이 감소되어 회생의 성공에 장해가 되고,

일정조건하에 상계가 허용되더라도 일정시기까지 상계에 의해 소멸되는 채권의 범위가 명확히 정해져야만이 회생계획의 작성이 가능하며,

파산절차와는 달리 회생에서는 개시결정 당시 채권의 현재화,금전화가 이루어지지 않기 때문이다.

 

회생절차가 개시된 이후부터는 회생채권 또는 회생담보권은 회생계획에 의하지 않고서는 변제 등 이를 소멸시키는 행위를 할 수 없고,

일정조건하에 상계가 가능한 경우이더라도 관리인측의 상계는 법원의 허가없이는 상계가 허용되지 않는다(법 제131조)

 

그러나 회생절차에 의하지 않고서는 변제를 받지 못하면서 채무자에 대한 채무는 부담해야 한다면 형평을 잃은 것으로 타당하지 않기 때문에

회생절차에서도 일정 조건하에서는 상계가 허용된다.

 

참고로 파산절차에서는 파산채권인 자동채권은 파산선고시에 변제기가 도래한 것으로 간주되며, 파산절차 진행중에도 파산절차 외에서 상계가 가능하고, 파산선고시  해제조건부인 채권뿐만 아니라 비금전채권인 경우에도 상계가 인정된다.

상계의 의사표시의 시기에도 제한이 없다.

 

 

 

 

<상계의 요건>

 

(상계적상)회생채권자 및 회생담보권자는 회생절차가 개시될 당시 채무자에 대하여 부담하는 채무가 있는 경우, 채권과 채무의 쌍방이 신고기간 만료전에 상계할 수 있게 된 때에는(상계적상에 있게 된 때에는) 신고기간 안에 한하여 회생절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다(법 제14조 제1항).

 

 

(자동채권,수동채권)

 

민법상의 상계요건을 갖춘 후 자동채권이 신고기간 만료전까지 변제기가 도래해야 한다. 

자동채권, 즉 회생채권,회생담보권은 신고기간 만료전에 변제기에 이르렀어야 하지만 이들이 부담하는 채무 즉 수동채권은 신고기간 만료전에 변제기에 도달하지 않았더라도 상계적상에 있게 될 수 있는데,즉 상계하는 자가 신고기간 만료전에 관리인에 대하여 지급할 의사를 표시하여

기한의 이익을 포기함으로써 상계적상에 있게 할 수 있게 된다(법 제144조 제1항 후단 "채무가 기한부인 때에도 이와 같다"라 함은 이 의미).

 

자동채권은 해제조건부 채권이라도 상관없지만 정지조건부 채권이나 비금전채권의 경우에는 상계가 인정되지 않는다.

회생절차에서는 금전화, 채권의 현재화가 이루어지지 않기 때문이다.

또 수동채권이 회생절차개시 후의 차임, 지료인 경우에는 당기와 차기의 것에 한하여 상계가 허용된다.

 

그러나 회생채권자 또는 회생담보권자가 보증금을 지급한 때에는 2기분의 차임이외에 그 후의 차임에 관하여도 보증금에 상당한 액까지는 상계가 허용된다. 이 경우의 자동채권은 보증금반환청구권이 아니고 기존의 회생채권 또는 회생담보권이다.

보증금반환청구권은 임대차계약의 해제 또는 해지시에 비로소 생기는 것이고 이 경우는 임대차의 계속을 전제로 하므로 자동채권으로서 현실화되지 않았기 때문이다.

 

[상계적상]

상계적상이 되려면 (1) 자동채권과 수동채권이 존재하고 있어야 한다. 단 자동채권이 시효로 소멸하여도 그의 소멸 이전에 양채권이 동시에 존재하고 있다면 무방하다.(2) 양채권이 변제기에 도래하고 있어야 한다. 단 수동채권은 변제기가 도래하지 않았다고 할지라도 상계하는 자가 변제기 이전에 지급할 의사가 있다면 무방하다. 상계적상에 있으면 단독의 의사표시로 상계할 수 있는 것이 원칙이다.

그러나 (1) 상계금지의 특약이 있는 경우(민법 제492조 2항), (2) 채권의 성질이 상계를 허용하지 않을 경우(부작위채무(不作爲債務)·상호노무(相互勞務))를 제공하는 채무 등(민법 제492조 1항단), (3) 상계되는 쪽의 채권(수동채권)이 불법행위에 입각한 손해배상채권(損害賠償債權)인 경우나 압류가 금지된 채권의 경우(제496조, 제497조 · 상법 제334조, 제596조 등), (4) 자동채권의 처분이 금지되어 있는 경우 등에는 상계가 허용되지 않는다.

(판례)당사자 쌍방의 채무가 서로 상계적상에 있다 하더라도, 별도의 의사표시 없이도 상계된 것으로 한다는 특약이 없는 한, 그 자체만으로 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생기는 것은 아니고 상계의 의사표시를 기다려 비로소 상계로 인한 채무 소멸의 효력이 생긴다.
(대법원 2000 · 9 · 8 · 선고 99다6524)

 

 

<상계권의 행사>

 

회생절차에서 상계의 의사표시는 회생계획 작성을 위하여 채권확정이 필요하므로 채권 신고기간 만료전에 관리인에 대하여 해야한다(시기의 제한, 상대방의 제한).  다만 회생절차개시 후에 그 사실을 모르고 관리인이 아닌 채무자에 대하여 의사표시를 한 경우 회생절차의 관계에서는 그 효력을 주장할 수 있다.

 

이는 상계의 의사표시 또한 법 제167조 제1항의 "회생절차개시 후 그 사실을 알지 못하고 채무자에 대하여 한 변제"가 인정되는 것과 같은 이유이다.

 

<상계의 효과>

 

상계의 효력은 의사표시를 한 때가 아니라 상계적상에 이른 때이다(민법 제493조 제2항)

 

회생채권자, 회생담보권자가 기한미도래의 수동채권에 관하여 기한의 이익을 포기하고 상계한 경우

그것이 정기예금채권과 같은 이자부채권인 때에는 원금과 기한까지의 이자를 가산한 금액을 수동채권으로 하여야 하고,  무이자채권인 때에는 중간이자를 공제할 필요는 없다.

채무자가 당해채권에 관하여 가지는 기한의 이익을 무시하여서는 안되기 때문이다.

한편 파산절차의 경우 일정한 범위의 후순위파산채권은 자동채권에서 공제되지만 회생절차에서는 그러한 규정이 없으므로 공제되지 아니한다.

 

금융기관이 대출하는 경우는 일반적으로 변제기 도래여부를 불문하고 상계권을 행사할 수 있다는 뜻의 차감계산조항과 같은 상계예약의 특약과  

채무자에게 가압류, 압류, 경매신청, 파산절차신청, 회생절차개시신청 등이 있으면 쌍방의 채무에 대하여 기한의 이익을 상실한다는 뜻의

기한이익상실조항이 포함되어 있으므로 금융기관은 채무자가 회생을 신청하는 경우 상계예약의 완결권을 행사한 후 잔여채권을 회생채권으로 신고한다.

이에 대하여는 학설의 대립이 있으나 기한의 이익상실약관 또는 상계약관이 유효한 이상 자동채권과 수동채권의 변제기 전후를 막론하고

위 약관에 따라 대여금채권과 예금채권의 이행기 중 어느 것이 먼저인가를 가릴 것 없이 상계할 수 있다는 것이 통설이다

 

위에서 말한 바와 같이 수동채권이 회생절차개시 후의 차임, 지료인 경우 당기와 차기의 것에 한하여 상계가 허용된다(법 제144조 제2항,제3항)

회생채권자가 보증금을 지급한 때에는 2기분의 차임 이외에 그 후의 차임에 대해서도 보증금에 상당한 액까지는 상계가 인정된다.

 

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<상계가 금지되는 경우>  

 

법 제145조는 아래와 같이 상계가 금지되는 경우를 열거하고 있다.

 

다만 이러한 상계금지의 경우에도, 이전부터 상계의 담보적 작용을 신뢰하여 온 상태에 있으며 이러한 신뢰를 보호해야 할 가치가 인정되는 때

기타 상계를 인정할 합리적인 이유가 있는 때에는 예외적으로 상계가 허용되고 있다(법 제145조 제2호, 제4호 단서)

 

- 법 제145조의 상계가 금지되는 경우

 

1. 회생절차개시 후에 부담한 채무를 수동채권으로 하는 상계

이러한 상계를 인정한다면 회생채권자가 회생계획에 의하지 않고 변제 또는 대물변제를 받는 것과 동일한 결과가 되기 때문이다. 

또 '회생절차개시 후에 채무를 부담한 때'라 함은 회생절차 개시후에 발생한 경우만이 아니라

회생절차개시 전에 발생한 제3자에 대한 채무를 회생절차 후에 인수한 경우를 포함하며 그 인수는 포괄승계라 하여도 관계없다.

 

2. 위기상태임을 알면서 부담한 채무를 수동채권으로 하는 상계

회생채권자가 채무자의 위기상태 즉, 지급정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청이 있음을 알면서 채무자에 대하여 채무를 부담한 때 이를 수동채권으로 하는 상계는 허용되지 않는다. 

이는 위 1. 과 같으나 위기상태에서 행하여지지만 위기상태에 대한 악의를 요건으로 하는 점에서 다르다.  

 

다만 법 제145조 제2호, 제4호의 단서에 해당하는 경우에는 상계가 허용된다.

 

가) 그 부담이 법률에 의한 것일 때

나) 회생채권,회생담보권자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때

다) 회생절차개시시점 및 파산선고시점 중 가장 이른 시점보다 1년이상 전에 생긴 원인에 의한 때

 

이들 사유의 존부에 대한 입증책임은 상계의 효력을 주장하는 측에 있다.

 

3. 타인의 회생채권, 회샘담보권을 회생절차개시 후에 취득한 채권을 자동채권으로 하는상계

회생절차가 개시된 채무자의 채무자가 타인의 회생채권 또는 회생담보권을 취득하여 이를 자동채권으로 하여 자기가 부담하고 있는 채무와의 상계를 주장하는 것은 허용되지 않는다.

그 채무자는 전액을 변제하고 자기가 취득한 채권에 대해서는 회생계획에 의하여 변제를 받을 수 있을 뿐이다.

 

4. 위기상태임을 알면서 취득한 채권을 자동채권으로 하는 상계

이는 위 ③과 동일하나 위기상태에 대한 악의를 요하고 타인의 회생채권, 회생담보권을 취득할 것을 요하지 아니한다.

 

여기에서도 법 제145조 제2호 및 제4호단서에 해당하는 경우 상계가 허용된다.

 

가) 그 부담이 법률에 의한 것일 때

나) 회생채권,회생담보권자가 지급의 정지, 회생절차개시의 신청 또는 파산의 신청이 있은 것을 알기 전에 생긴 원인에 의한 때

다)회생절차개시시점 및 파산선고시점 중 가장 이른 시점보다 1년이상 전에 생긴 원인에 의한 때

 

이들 사유의 존부에 대한 입증책임은 상계의 효력을 주장하는 측에 있다.